¿Nueva causa de nulidad de los convenios y los procedimiento arbitrales atribuida al juez del concurso?
El artículo 140.1 del TRLC establece, como norma de principio, que los pactos de mediación o arbitraje suscritos por el concursado antes de la declaración de concurso se mantienen vigentes.
No obstante, el apartado 3 del mismo precepto permite al juez del concurso suspender sus efectos, si lo solicita el concursado o la administración concursal, y si se acredita que su vigencia podría perjudicar la tramitación del procedimiento. Esta facultad de suspensión, en cuanto excepción, debe interpretarse restrictivamente y, en consecuencia, debe acordarse antes del inicio del arbitraje, mediante resolución motivada, no habilitando por esta vía una declaración de nulidad del convenio arbitral. Dicho sea de otro modo, el juez solo podrá por esta vía “suspender” los efectos del pacto, lo cual es distinto de “afectar a la vigencia”.
De ello se colige, por tanto, que ni la norma general ni la excepción aquí analizada facultan al juez para pronunciarse sobre la validez del convenio arbitral, siendo que el TRLC, en este punto, respeta el conocido principio kompetenz kompetenz del artículo 22 de la Ley de Arbitraje y las facultades exclusivas del órgano arbitral para examinar la vigencia y contenido del convenio arbitral[1].
Por su parte, el artículo 140.2 TRLC establece que, si el arbitraje ya se hubiere iniciado al tiempo de declaración de concurso, este continuará, hasta la firmeza del laudo[2]. En tal caso, debe, por lo tanto, entenderse que el arbitraje también seguirá su curso hasta el dictado del laudo, ya que no existe previsión alguna que permita impedirlo, ni interpretación distinta razonable que habilite para alterar las reglas sobre legitimación activa o pasiva para el arbitraje, más allá de la especialidad de que la legitimación recaerá, según el caso, en el deudor o en la administración concursal.
Sentado lo anterior, el artículo 532 TRLC determina, sin embargo, que todas las cuestiones surgidas durante el concurso se tramitarán como incidentes concursales, y el artículo 533[3] TRLC permite al juez del concurso suspender actuaciones si pueden verse afectadas por su resolución. Esta previsión permite, por lo tanto, la convivencia de arbitraje e incidente concursal sin suspensión automática, salvo decisión en contrario, del juez o del árbitro, cada uno en su respectivo procedimiento.
Por su parte, el art. 534.2 TRLC permite a cualquier compareciente en el concurso intervenir en el incidente concursal, sin autorización expresa, conforme a la LEC. De ello deriva, por tanto, la posibilidad teórica de que un acreedor concursal, no parte en el arbitraje, pero afectado por el laudo, pueda impugnar el reconocimiento de los efectos intraconcursales del laudo por la vía del incidente concursal, derivando de ello una posibilidad de quiebra de la aparente incomunicación entre ambos procedimientos en favor de la jurisdicción del juez del concurso.
Así, a la vista de la normativa comentada, en el eventual supuesto de que durante la tramitación del concurso se dictase un laudo arbitral que afectase, directa o indirectamente, al reconocimiento de créditos concursales de un acreedor que, sin embargo, no hubiese sido parte en el arbitraje, y se comunicase el contenido de dicho laudo al concurso, dicho acreedor podría incomprensiblemente impugnar dicho reconocimiento en sede concursal por la mencionada vía incidental concursal.
En tal caso, la consecuencia directa no sería otra que un laudo firme podría llegar a no desplegar plenos efectos de cosa juzgada en sede concursal, si el juez del concurso, a instancia del administrador concursal, por la excepcional vía del artículo 140.4 del TRLC[4], decretase la nulidad, bien del convenio arbitral, bien del laudo, bien del procedimiento arbitral en sí mismo considerado.
En tal supuesto, el pacto de sometimiento a arbitraje, y el propio procedimiento concursal podrían ser declarados “nulos”[5] sin que, sin embargo, dicha causa de nulidad por “fraude” se encuentre listada entre los supuestos tasados de nulidad regulados por la Ley de Arbitraje.
Sea como sea, lo cierto es que la evidente falta de coordinación entre la legislación concursal y la legislación arbitral puede dar pie a afirmar que la cosa juzgada atribuida al laudo firme en la Ley de Arbitraje puede no desplegar efectos plenos en el ámbito concursal cuando por la vía excepcional regulada en el artículo 140.4 del TRLC se aprecie “fraude”, bien en el pacto arbitral, bien en el propio procedimiento concursal, derivando, de ello, la creación, por parte del legislador concursal, de una insospechada causa adicional de nulidad de los laudos y procedimientos arbitrales que, por más de no listarse entre los casos tasados contenidos en la normativa arbitral, adicionalmente, se encuentra atribuida al conocimiento del juez del concurso y no al ordinariamente establecido a tal efecto por la normativa arbitral.
Tan nefasta consecuencia reclama, por tanto, una revisión normativa coordinada tanto de la normativa arbitral como de la concursal.
[1] En este sentido, entre otras, véase EDJ 2016/92322 SAP Barcelona de 19 abril de 2016, cuando establece que: «En definitiva, el principio Kompetenz-Konpetenz implica que son los árbitros quienes en primer término analizan su propia competencia, sin perjuicio de su posterior control judicial por la vía de la acción de impugnación o de anulación del laudo , competencia que se extiende, incluso, al examen de la validez del convenio y de cualesquiera otras cuestiones o excepciones que impidan entrar en el fondo de la controversia. Como afirma la doctrina, dicho principio constituye una regla de prioridad, entendida en su sentido cronológico (y no jerárquico) y viene referida tanto al efecto positivo como al efecto negativo del convenio arbitral. Los árbitros son los primeros en pronunciarse sobre su competencia y entretanto queda excluida la jurisdicción ordinaria, que solo interviene con posterioridad. Se trata de evitar conflictos previos de competencia de los árbitros o de validez del convenio arbitral que afecten directamente, entorpeciéndolo, al desarrollo del procedimiento arbitral. […] Aunque DELFORCA, en último término, persigue con su demanda la ineficacia del convenio arbitral, estimamos que los términos en que está formulada su pretensión desbordan la competencia que el artículo 22 de la Ley de Arbitraje atribuye a los árbitros para decidir sobre su propia competencia.»
[2] El precepto no contempla, por tanto, el supuesto en que el juez del concurso no hubiera hecho uso de la facultad que le ofrece el art. 140.3 antes del inicio del arbitraje.
[3] Artículo 533. Continuación de la tramitación del concurso de acreedores.
[4] En cuanto permite al administrado concursal impugnar pactos o procedimientos arbitrales por “fraude”.
[5] Eso sí, significando que a la vista de lo dispuesto en el artículo 55.2 TRLC, esas decisiones no tendrían efectos fuera del concurso.